非法高利放贷、暴力讨债被中央确定为12类扫黑除恶重点打击对象，自扫黑除恶斗争以来，在警方布下天罗地网下，民间放贷几乎穷途末路，大大小小的放贷组织和个人几乎无一幸免。从中央发起扫黑除恶专项斗争的初衷看，我们都是支持的，并且肯定扫黑除恶的成果。一般高利放贷和暴力催收的背后会催生一系列犯罪，在办理这类黑恶势力犯罪案件，随便找几个寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁、故意毁坏财物、非法侵入住宅等罪名，简直易如反掌，确实够不上犯罪的，就以其他违法犯罪活动滥竽充数比比皆是。但是，在扫黑除恶过程中也出现了很多问题，凑人数、凑罪名、凑证据，人为拔高的现象极为普遍。在高利放贷领域，案件起因基本上都是债务人的违约行为引发的，在被指控犯罪的案件中，绝大多数债务人是只想借不想还的老赖，“失踪”不见，恶意拖欠债务层出不穷，没有任何诚信可言，把债权人骗的团团转，有些债务人比债权人还凶，讨要债务又要不得，有些债务人四处借钱不还，债权人还得保护他。在讨债过程中，债权人往往处于劣势地位，饶磨硬泡讨债属于软暴力，稍微增加一点讨债的力度，或者纠集其他人员给对方施加压力，就会寻衅滋事，借用私力救济的话，搞不好就非法侵入住宅和非法拘禁，而通过法院起诉，要么涉及套路贷、虚假诉讼，要么胜诉后很难执行，总之高利放贷的钱不能要，欠债不还的都成了被害人，不仅不用还钱了，还能乘机发一笔横财。这是一件被上下二级法院认定为非法高利放贷的恶势力案件，被认定恶势力犯罪集团的首要分子的李建，原来在当地某法院先后做过书记员和法警，因一起案件扰乱法庭秩序遭行政处罚后被开除了公职，在维权过程中，得罪了人，很不幸在本次扫黑除恶中成为了被打击的对象。二审阶段，李建的姐姐找到我，聘请我作为李建的二审辩护人。本案共有四名被告人，却认定恶势力犯罪集团，事实上，本案各被告人之间并未形成一个犯罪组织或者犯罪团伙，李建被起诉作为纠集者，没有通过任何手段管理和维系这个“团伙”，没有具体犯罪分工，没有给其他被告人发放过工资，对于其他被告人来讲，他们平时并不是纠集在一起，都有自己的工作，甚至第二被告与第三、第四被告互相不熟悉，其中第三、第四被告都是临时提供了帮助，并非经常被纠集在一起实施违法犯罪活动。 本案中仅认定寻衅滋事属于软暴力犯罪，也没有造成严重后果，没有打架斗殴，甚至不存在一起轻微伤的案件。本案认定的恶势力犯罪团伙人数特征也不明显，在一审判决中认定李建为纠集者，……等人为重要成员。“等”字意味深长，陈某参加一次诉讼作证，被扣上恶势力帽子，凑人数的嫌疑很大，由此可见该恶势力组织是何等不堪。本案起诉四个罪名，分别是诈骗罪、寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪、虚假诉讼罪。起诉9起诈骗犯罪事实，另外的寻衅滋事罪、非法侵入住宅罪、虚假诉讼罪的犯罪事实都是从诈骗罪衍生出来的，均无例外，与诈骗涉及的几起犯罪事实存在重叠，凑罪名的嫌疑显而易见。检察院起诉诈骗罪9起，认定的是套路贷，这9起事实中债务人都是主动找的被告人，均知悉利息、砍头息、借款的所有条件。在债务人无力还款或者严重违约情况下，被告人都是通过诉讼途径维护自己合法权益的。对于检察院指控的罪名与事实，一审法院照单全判，二审程序也完全沦为对一审判决的确认程序。然而这9起诈骗中，只有一起是既遂的，金额仅为217570元，而其它8起都是犯罪未遂，也就是被告人放贷出去的钱并没有完全收回来，损失巨大。 唯一一起既遂的诈骗，被告人与债务人签订《房屋买卖合同》，却被法院认为假借民间借贷之名行骗。在民间借贷法律关系中，出借人为保证资金安全，要求借款人办理房屋抵押、以房抵债的情形比比皆是，甚至转移标的物所有权以担保债务履行，在法律上叫做让与担保，即债务人或者第三人为担保债务人债务的履行，将担保标的物的所有权或者其他权利转让给债权人。当债务清偿后，标的物应返还给债务人或者第三人；当债务人不履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿，这是被法律所允许的，不具有非法性。砍头息不是套路贷认定的必要条件，几乎所有的高利贷都内扣利息，在本起事实中被告人与债务人形成借贷关系，除了内扣一个月利息之外，债务人分文未还。按照双方约定的利息计算，借款期限35个月，一个月利息7000元，债务人需要偿还仅利息一项就是245000元，该金额超过了判决书认定的诈骗金额217570元，于是就出现了非常荒唐的逻辑悖论。还有一起诈骗判的极为离谱。被害人虚构借款用途，恶意违约，大举借款，用于赌博，拒不还款，电话失联，虚构房产抵押，涉嫌诈骗，被告人报案，公安已立案，但后来被取保出来，也一直未归还借款，被告人也无计可施，没有实施暴力、威胁等非法手段催债，直到案发也没有还清借款，按理说被告人是被害人，被告人被打成恶势力后，同一借贷事实，当年涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人却又摇身一变成了被害人，被告人却被判了诈骗，还是未遂，就是这么神奇，电影都不敢这么演。几乎没有例外，寻衅滋事罪乃是任何黑恶势力犯罪的必要罪名，本案起诉三起寻衅滋事，都是从一起诈骗犯罪中衍生而来，针对的都是同一个被害人，为了定罪检察院再将其拆分三起犯罪事实，以满足“两三次”为多次的要求，行为方式分别是用脚踢门、向被害人扔酒瓶、采用油漆喷字。 寻衅滋事案的起因是，被害人因资金紧张主动向被告人借钱，因被害人方面的原因，没有成功办理抵押登记，被告人担心没有抵押物资金不安全，不得以被告人与被害人约定，借钱不还就以房抵债。后来被害人无力偿还借款，按照约定要以房抵债，而被害人又反悔不愿意把房子给被告人，反而卖给了第三人，所以就发生了纠纷。 被告人去催收，发现家里有人不开门，就用脚踢门，这就是一起寻衅滋事，这才发现被害人将房屋卖给了第三人。纠纷发生后，第三人报警，被告人也三次报警，后立即通过诉讼途径解决问题，向法院申请保全保护自己的财产权利，直到案发被害人还未还清被告人的借贷本息，反而成了被告人诈骗“老赖”，真正的被害人居然成了被告人。 近期张明楷教授一篇文章《张明楷：不当讨债行为不构成寻衅滋事罪》在朋友圈霸屏。文中指出不能仅因维权行为存在瑕疵或者不当，就直接将其作为犯罪处理，更不能将完全合法的维权行为当作犯罪处理。当前的司法实践大量地将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为，认定为寻衅滋事罪。这种做法明显不当，应当杜绝。同时认为，将债权人对债务人采取跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等方式实施的讨债行为以寻衅滋事罪论处，违反了罪刑法定原则。如果将债权人实施的跟踪、纠缠、恐吓、辱骂等行为以寻衅滋事罪论处，不仅必然鼓励债务人逃避债务，而且会鼓励一些人实施借款诈骗行为。《刑法修正案十一》第三十四条规定，在刑法第二百九十三条后增加一条，作为第二百九十三条之一：有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。由此得知，类似本案判决的寻衅滋事违背了罪刑法定原则，《刑法修正案十一》才将相关催收民间高利贷行为作为犯罪处理。本案中，唯独一起非法侵入住宅罪从一起诈骗罪中分离出来。被认定侵入的房屋被债务人用于抵押贷款，在债务人无力偿还借款时，约定将房屋交付被告人，待债务人还钱后再把房子赎回去，实际上该房屋没有家具，债务人也未在该房屋居住，完全是个空房子，后李建的女朋友长期住在该房屋，在此期间被害人从未主张过权利。这种情况下是不能认定非法侵入住宅罪的，主要理由是，第一，没有违背被害人的意愿，不存在被害人要求被告人退出而拒不退出的事实；第二，因是空房，没有侵犯住宅安宁权，不属于非法侵入住宅中的“住宅”，张明楷教授也认为无人居住的空房，不应认定为住宅，故不应构成犯罪。
张明楷：不当讨债行为不构成寻衅滋事罪
专家意见|张明楷：不能以“套路贷”概念取代犯罪构成
李耀辉|非法侵入住宅罪与非罪傻傻分不清楚
作者|李耀辉
河北世纪方舟律师事务所律师
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